IFS - Welcome

Articles

Редомисилиация, как инструмент международного налогового планирования (Tax planning through redomiciliation)

Существование юридического лица напрямую связано с местом его учреждения. Применимая юрисдикция определяет правоспособность компании, устанавливает порядок её деятельности и применимый режим налогообложения. В отличие от физического лица, смена государства постоянного нахождения компании без сопутствующей ей ликвидации в большинстве случаев либо невозможна, либо сопряжена с существенными преградами. В основном, это обусловлено нежеланием страны, налоговым резидентом которой является компания, терять источник налоговых поступлений. Значительное налоговое бремя, которое может быть наложено на иммигрирующую компанию по месту её нахождения, зачастую является наиболее эффективной заградительной мерой.

Между тем, существует множество причин, по которым акционеры компании могут принять решение о её редомисилиации, т.е. о смене юрисдикции постоянного местопребывания без прекращения существования компании. С точки зрения международного налогового планирования акционеров может привлечь более мягкий налоговый режим в принимающей юрисдикции, в том числе, более низкие налоговые ставки или полное отсутствие некоторых налогов, а также отсутствие мер по противодействию уклонению от уплаты налогов, включая правила о трансфертном ценообразовании и о контролируемых иностранных компаниях (CFC). В ряде случаев существенным является наличие у принимающей стороны большего количества подписанных соглашений о двойном налогообложении и её членство в Евросоюзе. Необходимость же продолжить деятельность имеющейся компании вместо создания нового юридического лица может быть обусловлена сохранением правоотношений с существующими контрагентами, а также поддержанием имиджа компании, возможно находящейся на рынке на протяжении многих лет. Отсутствие ликвидации компании также предотвращает налогообложение образовавшегося капитала (отсутствует «кристаллизация» прироста стоимости капитала) и, в некоторых случаях, дохода акционеров.

Международное частное право исторически делит большинство юрисдикций на две группы по принципу их связи с юридическими лицами, создаваемыми на их территориях. Первая группа следует принципу «действительного местонахождения» (’‘real seat’‘, ‘‘siège social’‘, ‘‘siège reel’‘), согласно которому национальность компании и её правосубъектность зависят от совпадения места нахождения её высшего органа управления, обычно единоличного исполнительного органа или совета директоров, и физического местонахождения компании К числу таких юрисдикций преимущественно относятся страны с континентальной системой права, включая Австрию, Бельгию, Германию, Испанию, Люксембург, Россию и Францию. Перенос органа управления компании в иную юрисдикцию с целью её редомисилиации может повлечь за собой ликвидацию компании или несение установленной законом ответственности. В свою очередь, если новым местонахождением указанного органа управления будет являться юрисдикция, также следующая принципу действительного местонахождения, то без фактического учреждения компании в этом государстве она не будет обладать правосубъектностью юридического лица с ограниченной ответственностью.

Остальные страны следуют принципу «места регистрации» (’‘incorporation system’‘, ‘‘siège statutaire’‘), согласно которому правосубъектность юридического лица определяется по месту его регистрации и сохраняется вне зависимости от места нахождения его органа управления. Как следствие, перенос органа управления на территорию такого государства влечёт за собой его создание в новой юрисдикции без необходимости принятия каких-либо дополнительных мер. Принцип места регистрации действует преимущественно в странах общего права—Англии, Австралии, Ирландии, Кипре, США, но также в Дании, Нидерландах, Мальте и Швейцарии.

Выбор метода редомисилиации обусловлен видом вышеописанного режима, действующего на территории государств, между которыми осуществляется миграция. Прежде всего, существует непосредственно миграция юридических лиц, в рамках которой компания напрямую меняет своё местонахождение, не прекращая свою деятельность. Вторым способом является изменение места эффективного управления и контроля компании. Третьим способом, применяемым исключительно в Евросоюзе, является миграция Европейской компании. Имеется такж опосредованный способ редомисилиации, в рамках которого юридическое лицо мигрирует путём слияния с компанией по месту предполагаемого нахождения.

Сама по себе миграция компаний возможна лишь при наличии соответствующих правовых норм в законодательстве стран эмиграции и иммиграции. Большинство оффшорных и низко-налоговых юрисдикций допускают входящую и исходящую миграцию компаний. В их число входят Барбадос, Багамские острова, Каймановы острова, Британские Виргинские Острова, Острова Кука и Теркс и Кайкос, острова Гёрнси, Джерси, Мэн, Лабуан и Панама, а также Люксембург, Мальта, Швейцария и Новая Зеландия. В большинстве случаев процедура редомисилиации включает в себя принятие ряда решений и документов внутри компании, а также подачу заявки об исключении компании из реестра в текущей юрисдикции и о внесении в реестр по новому местонахождению. Основным недостатком рассматриваемого метода является ограниченное число юрисдикций, принимающих его, а также в обширности сопутствующих ему корпоративных и бюрократических процедур.
В качестве примера рассмотрим компанию, являющуюся резидентом Британских Виргинских Островов, которая сдаёт в аренду принадлежащее ей недвижимое имущества, расположенное в Испании, Португалии и Франции.

Законодательство о предотвращении уклонения от уплаты налогов в указанных странах налагает существенные ограничения на заключение сделок с оффшорными компаниями. Французский арендатор в отсутствие коммерческого обоснования может быть лишён возможности вычитать из своей налогооблагаемой базы арендные расходы, выплачиваемые арендодателю, находящемуся в стране с льготным режимом налогообложения. Владелец испанского недвижимого имущества, находящийся в стране, с которым у Испании отсутствует соглашение о двойном налогообложении, платит ежегодный Особый налог в размере 3 процентов от кадастровой стоимости объекта недвижимости. Размер схожего налога в Португалии составляет 5 процентов, а сделки с недвижимостью, заключаемые с компаниями, находящимися в низконалоговых юрисдикциях, облагаются заградительной пошлиной в размере 8 процентов. Кроме того, в случае если дочерняя компания расположена в юрисдикции, занесённой в «чёрный список» Минфина , российское юридическое лицо, являющееся её акционером, не вправе применить льготную ставку 0 процентов в отношении полученных от такой компании дивидендов.

Редомисилиация в одну из европейских юрисдикций поможет не только избежать указанные отрицательные последствия, но также получить доступ к обширной сети международных налоговых соглашений и налоговым Директивам Евросоюза. В рассматриваем случае, учитывая, что компания владеет активами, в отношении которых возможен значительный прирост капитала (capital gains) при последующей продаже, предпочтение следует отдать Мальте—по договорённости с Уполномоченным по Внутренним Доходам компания при редомисилиации на Мальту вправе увеличить базовую стоимость своих активов до их текущей рыночной стоимости.
Гораздо более распространена редомисилиация путём изменения места эффективного управления и контроля (’‘place of effective management and control ‘‘или’‘ POEM’‘) компании. Юридическое лицо, оставаясь резидентом по месту своей регистрации, изменяет местонахождение своего фактического руководящего органа—единоличного исполнительного органа директора или совета директоров. Достигается это назначением на указанные должности резидентов новой юрисдикции или путём физического осуществления действующим органом своих функций по новому местонахождению, к примеру изменив место проведения собраний совета директоров. Необходимо учитывать, что компетентные органы большинства стран мира всё чаще следят за тем, чтобы компания, получающая те или иные налоговые привилегии, была реальной, обладала «наполнением» в виде действующего офиса по новому адресу и принятия на себя определённых рисков. Таким образом, недопустимо мнимое изменение местонахождения указанного органа, оно должно быть подкреплено действительными фактическими действиями.

Основным риском рассматриваемого метода является вероятность признания компании налоговым резидентом обеих юрисдикций, что может повлечь за собой двойное налогообложение её доходов—по месту регистрации и по местонахождению её управляющего органа. При наличии конвенции об избежании двойного налогообложения между двумя государствами, заключённой на основании Модельной Конвенции ОЭСР или ООН, возникшая коллизия разрешается путём применения Статьи 4, содержащей так называемое «положения тай-брейк» или ‘‘tie-breaker clause’‘. Указанная статья гласит, что лицо, являющееся налоговым резидентом обеих юрисдикций, считается налоговым резидентом той юрисдикции, в которой расположен его фактический руководящий орган. При этом под «местонахождением фактического руководящего органа» понимается место, где принимаются ключевые управленческие и коммерческие решения, необходимые для ведения бизнеса компании в целом, с учётом всех относящихся к делу фактов и обстоятельств; компанией могут руководить из нескольких мест, однако в любой определённый момент времени фактический руководящий орган может находиться лишь в одном месте.

Рассмотрим в качестве примера кипрскую компанию, которая, являясь владельцем ряда товарных знаков и патентов, предоставляет права на их использование российской организации в соответствии с лицензионным договором. В соответствии с Конвенцией между Россией и Кипром ставка налога, подлежащего удержанию при выплате дохода в виде лицензионных платежей (роялти), выплачиваемого кипрскому правообладателю, составляет 0 процентов. Между тем, получаемый доход на Кипре облагается по ставке 10 процентов. Акционеры кипрской компании могут принять решение о снятии полномочий с кипрского директора и о назначении совета директоров, постоянно находящегося на территории Люксембурга. При условии соблюдения требования о «наполнении» компании путём создания реального, пусть и небольшого офиса по новому местонахождению, компания становится налоговым резидентом Герцогства. В результате она приобретает возможность применять люксембургский специальный налоговый режим , согласно которому доход лицензиара в виде роялти, получаемых от российского лицензиата, облагается по общей ставке 5,76 процентов. В дальнейшем лицензиар при выплате дивидендов может избежать удержания налога, в частности, в случае, если его акционер является резидентом одной из стран Евросоюза и пользуются преимуществами Директивы 90/435/EEC , либо на протяжении 12 месяцев владел не менее 10 процентами акций лицензиара стоимостью не менее 1,2 миллиона Евро и является резидентом страны, которая не является низконалоговой юрисдикцией и с которой у Люксембурга заключена Конвенция об избежании двойного налогообложения.

Существенным недостатком рассмотренного метода являются налоговые последствия, возникающие у эмигрирующей таким способом компании по месту её первоначального местонахождения. В большинстве случаев налоговые органы приравнивают эмиграцию к ликвидации юридического лица, в связи с чем компания считается продавшей и немедленно приобрётшей все свои активы с последующим налогообложением возникшей фантомной выгоды. Такой налог, часто называемый «налогом на выход» или ‘‘exit tax’‘, является заградительной мерой, описанной в самом начале настоящей статьи. Если в Евросоюзе права государств–членов взимать подобный налог могут быть ограничены по требованию Европейской комиссии, и в соответствии с решением Европейского суда ‘‘De Lasteyrie du Saillant’‘ , то за его пределами ограничения практически отсутствуют.

Завершая обзор способов прямой редомисилиации, необходимо затронуть тему миграции европейской компании (ЕК) или ‘‘Societàs europæa’‘. ЕК является исключительно европейским нововведением, и возможность учредить юридическое лицо в указанной правово-организационной форме возникла лишь в 2004 . Главным преимуществом ЕК является возможность свободного выбора места своего постоянного пребывания на территории Евросоюза, не влекущее за собой каких-либо вышеописанных отрицательных налоговых последствий, как установлено Директивой 2009/133/EC (’‘Merger Directive ‘‘или ‘‘Директива о слияниях’‘) . Существенным недостатком ЕК является непрактичность её использования малым и средним бизнесом, вытекающая из необходимости свободного обращения акций ЕК, а также относительно высоким размером уставного капитала — 120 000 Евро. В настоящий момент существует менее 700 ЕК. Ожидается, что указанные проблемы будут решены с принятием Статута о европейских частных компаниях (’‘Societas Privata Europæa’‘), однако дата его вступления в силу пока неизвестна.

Редомисилиация путём трансграничного слияния является опосредованным методом миграции, в основном применяемым на территории Евросоюза. Указанный метод берёт своё начало из Директивы 2005/56/EC , которая допускает слияние компаний, расположенных в разных европейских юрисдикциях, а также из Директивы о слияниях, которая устанавливает, что подобные слияния не влекут за собой налоговых последствий. В качестве примера, представим физическое лицо с постоянным местопребыванием в Италии, которое является владельцем английской и итальянской компаний и которое желает сконцентрировать местонахождение своего бизнеса у себя на родине. По проведении оценки стоимости активов английской компании, итальянское юридическое лицо объявляет дополнительную эмиссию акций, стоимость которых эквивалентна стоимости активов английской компании, приобретаемых указанным итальянским акционером. Процедура завершается поглощением итальянской компанией своей английской сестры со всеми её активами, которая, в свою очередь, прекращает своё существование.

Основным недостатком рассматриваемого метода является необходимость создания итальянской компанией своего постоянного представительства в Англии, которому будут переданы активы поглощённой английской компании. В противном случае, теряются налоговые привилегии, предусмотренные Директивой о слияниях, и при ликвидации английской компании возникает необходимость платить английский налог на прирост стоимости её капитала . Стоит отметить, что при определённых обстоятельствах существует возможность избежать необходимости уплаты указанного налога, при этом не создавая постоянное представительство. Дело в том, что налог на выход рассчитывается так, как если бы английская компания продала все свои активы в момент эмиграции. В данном случае «фантомная» продажа активов — преимущественно акций иностранных организаций, осуществляющих торговую деятельность, которые находились в собственности в течении долгого срока—налогом не облагается на основании специального налогового вычета , применяемого при смене собственника компании.

Также редомисилиация указанным способом сопряжена с существенными временными затратами и расходами на юридическую помощь, так как требует участия судебных и нотариальных органов в обеих юрисдикциях. Кроме того, для одобрения сделки исключено создание компании-пустышки, с которой сольётся мигрирующее юридическое лицо — компания, находящаяся по новому местонахождению должна быть реальной компанией с существенным опытом ведения бизнеса.

Как было продемонстрировано, редомисилиация является достаточно радикальным способом международного налогового планирования, который одновременно даёт наибольшую свободу действий. Как и в случае с физическими лицами, эмигрирующими в страну с более мягким налоговым режимом, миграция компаний зачастую является последним шагом, когда иные средства налогового планирования полностью исчерпаны. Неудивительно — вне зависимости от способа, корпоративная миграция сопряжена не только с существенными расходами, но и с необходимостью создания субстанции компании по месту её нового нахождения. К сожалению, возникающие в результате налоговые привилегии порой несопоставимы с сопутствующими неудобствами, и редомисилиацию не стоит предпринимать без получения предварительной комплексной юридической, налоговой и финансовой консультации.

(Дмитрий Заполь, “Налоговед” 10/2011 )